一、當(dāng)前，各方對(duì)PPP合同性質(zhì)未能達(dá)成一致
在PPP項(xiàng)目中，政府有兩種不同法律意義上的角色，即PPP項(xiàng)目合同相對(duì)方和行政監(jiān)管者。在整個(gè)PPP項(xiàng)目運(yùn)作過(guò)程中，政府會(huì)在以上兩種角色中不停的轉(zhuǎn)換，同時(shí)因政府角色定位不同而對(duì)PPP項(xiàng)目產(chǎn)生的法律影響也不同，所以對(duì)PPP合同的性質(zhì)問(wèn)題各方也有不同的觀點(diǎn)。
1. 財(cái)政部的觀點(diǎn)
1）在政府履行PPP合同項(xiàng)下義務(wù)和行使PPP合同項(xiàng)下權(quán)利時(shí)，政府是作為合同相對(duì)方參與到PPP項(xiàng)目中。根據(jù)財(cái)政部《PPP項(xiàng)目合同指南(試行)》：“PPP 從行為性質(zhì)上屬于政府向社會(huì)資本采購(gòu)公共服務(wù)的民事法律行為，構(gòu)成民事主體之間的民事法律關(guān)系�！币约�財(cái)金〔2014〕113號(hào)第28條第3款：“在項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中，按照項(xiàng)目合同約定，項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)、社會(huì)資本或項(xiàng)目公司可就發(fā)生爭(zhēng)議且無(wú)法協(xié)商達(dá)成一致的事項(xiàng)，依法申請(qǐng)仲裁或提起民事訴訟�！惫十�(dāng)政府作為合同相對(duì)方時(shí)所產(chǎn)生的合同糾紛，應(yīng)定性為民事糾紛。
2）當(dāng)政府以行政職能為依據(jù)，對(duì)PPP項(xiàng)目實(shí)施行政管理時(shí)，政府的角色為行政監(jiān)管者。根據(jù)財(cái)政部《PPP項(xiàng)目合同指南(試行)》：“政府作為公共事務(wù)的管理者，在履行 PPP 項(xiàng)目的規(guī)劃、管理、監(jiān)督等行政職能時(shí)，與社會(huì)資本之間構(gòu)成行政法律關(guān)系。”以及財(cái)金〔2014〕113號(hào)第30條第2款：“社會(huì)資本或項(xiàng)目公司對(duì)政府職能部門(mén)的行政監(jiān)管處理決定不服的，可依法申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟�！崩纾h(huán)保部門(mén)因排污不達(dá)標(biāo)而據(jù)此作出行政處罰決定，對(duì)此處罰決定不服而產(chǎn)生的爭(zhēng)議應(yīng)定性為行政糾紛。
2. 最高人民法院以及六部委的觀點(diǎn)
1）最高人民法院關(guān)于適用<華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第11條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：（一）政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議”。
2）2015年6月1日開(kāi)始實(shí)施的六部委25號(hào)令第51條規(guī)定“經(jīng)營(yíng)者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟”。
3）由以上可知，最高人民法院以及六部委對(duì)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議產(chǎn)生的糾紛是定性為行政糾紛，適用行政糾紛解決機(jī)制予以處理。而PPP項(xiàng)目合同中包含了特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的內(nèi)容，所以按照以上規(guī)定因PPP產(chǎn)生的糾紛是定性為行政糾紛。
二、訴訟和仲裁方式的比較
政府雖然存在雙重角色，但是在PPP項(xiàng)目中，絕大部分的糾紛是因政府作為合同相對(duì)方時(shí)產(chǎn)生的，即社會(huì)資本與政府均作為平等民事主體且因PPP項(xiàng)目合同本身的內(nèi)容或者履行而產(chǎn)生的糾紛。在此種民事糾紛且雙方不能協(xié)商一致的情況下，選擇民事訴訟還是仲裁方式是爭(zhēng)議解決機(jī)制的重要內(nèi)容。在定性為民事糾紛的前提下，當(dāng)事人可能是適用訴訟方式，也可能是適用仲裁方式（前提是有仲裁協(xié)議）。以下為訴訟和仲裁的比較，以供參考選擇爭(zhēng)議解決方式。
1. 訴訟的優(yōu)缺點(diǎn)
人民法院審理案件受到我國(guó)的相關(guān)訴訟法的約束，其中嚴(yán)格規(guī)定了案件的管轄、審判程序以及救濟(jì)程序等。
訴訟作為解決糾紛最為常用的爭(zhēng)議解決方式，具有程序嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范約束的優(yōu)點(diǎn)。首先，訴訟的程序法定。在審理案件中，案件的管轄、審理以及判決等程序根據(jù)法律予以確定，不因當(dāng)事人或法官的個(gè)人意志為轉(zhuǎn)移，能夠充分保障審理案件的程序公正。其次，審判監(jiān)督機(jī)制保障民事判決的公正性。當(dāng)事人如對(duì)一審判決不服，可以向上一級(jí)人民法院上訴申請(qǐng)二審。審判監(jiān)督機(jī)制能夠提高對(duì)案件判決的公正性，以保證審判程序的合法合理性。最后，訴訟的判決具有強(qiáng)制性。一份生效的判決書(shū)對(duì)糾紛是具有法律意義上的“了斷”效力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)予以執(zhí)行。
訴訟的缺點(diǎn)主要有二。其一，訴訟程序繁瑣需要耗費(fèi)大量的時(shí)間和精力，對(duì)雙方來(lái)說(shuō)都是巨大的損失。其二，因PPP項(xiàng)目特殊性，如果一審由政府所在地人民法院審理，審判結(jié)果的公正性可能會(huì)受到一定程度的影響。
2. 仲裁的優(yōu)缺點(diǎn)
根據(jù)《仲裁法》第四條：“當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成仲裁協(xié)議。沒(méi)有仲裁協(xié)議，一方申請(qǐng)仲裁的，仲裁委員會(huì)不予受理。”故如果采用仲裁方式解決PPP爭(zhēng)議需要在合同中明確約定，否則不能適用仲裁方式。
根據(jù)《仲裁法》第五條：“當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無(wú)效的除外�！惫手俨煤驮V訟只能擇一，雙方的仲裁協(xié)議能夠排除法院對(duì)該民事糾紛的管轄權(quán)。
仲裁相對(duì)于訴訟的優(yōu)點(diǎn)在于仲裁實(shí)行一裁終局。根據(jù)《仲裁法》第五條：“第九條：仲裁實(shí)行一裁終局的制度。裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請(qǐng)仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會(huì)或者人民法院不予受理。”故仲裁的程序相對(duì)于訴訟來(lái)說(shuō)沒(méi)有那么的繁瑣，并且一經(jīng)仲裁委裁決該糾紛即為“了斷”，相對(duì)于訴訟具有更高的爭(zhēng)議解決效率。其次，依法裁決的效力和法院判決的效力是同等的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院執(zhí)行仲裁裁決。
仲裁相對(duì)于訴訟的缺點(diǎn)在于三個(gè)方面。仲裁的適用范圍不及于行政糾紛。在程序上，仲裁的規(guī)范程度不及訴訟。其次，仲裁實(shí)行一裁終局，沒(méi)有類似于訴訟中的上訴機(jī)制，可能導(dǎo)致合法權(quán)益無(wú)法救濟(jì)。最后，當(dāng)事人采用仲裁方式支付的仲裁費(fèi)普遍高于訴訟費(fèi)。
