一、暫估價專業(yè)工程在工程實施過程中是否需要進行招標？
(一) 問題描述
某智慧新城數(shù)字經濟產業(yè)園項目(純國資)采用EPC的發(fā)包模式，招標文件對投標最高限價描述如下：本工程概算造價89650.88萬，最高限價62528.0552萬。其中，設計費最高限價788.37萬，建安及設備費最高限價60607.0152萬【包含暫估價15738.57萬、暫列金1262萬】。暫估價專業(yè)工程主要包括室內普通裝修和精裝修、弱電工程、紅線外高壓線纜引入至開閉所、抗震支架及裝配支架、標識標牌、機電一體化系統(tǒng)、以及室外的雕塑景石等。
發(fā)承包雙方簽署的EPC合同約定，本工程采固定總價包干模式，因部分初步設計圖紙不完善，通過暫估價的方式進入到投標總價。
另約定，暫估價的結算：由承包人依據《建設工程工程量清單計價規(guī)范》(GB50500-2013)、浙江省2018版預算定額和費用定額或現(xiàn)行相應專業(yè)定額、浙江省建設工程計價規(guī)則2018版等為計價基礎，信息價按照開標前28日的當期信息價為準，實行統(tǒng)一口徑和方法編制 [費用計取15.6.1.3要求計取]計算綜合單價，乘以建筑安裝工程費用及設備購置費(不含暫列金、暫估價)費率，編制暫估價項目的綜合單價。
工程實施過程中，發(fā)承包雙方對暫估價工程應否進行招標產生爭議。
(二) 暫估價工程應該進行招標的范圍
根據《招標投標法實施條例》第29條的規(guī)定，暫估價工程屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應當依法進行招標。案涉項目全部使用國有資金，故只要符合發(fā)改委《必須招標的工程項目規(guī)定》第五條所規(guī)定的單項合同估算價在400萬元人民幣以上的暫估價工程，則其在實施過程中應當進行招標。
表面上看，案涉的暫估價工程應否招標的問題完全可以通過上述法律法規(guī)即可解決。但，若將該問題置于“暫估價”招標的本質屬性中予以考察的，結論也許就不那么簡單和明確。
(三) 暫估價工程進行招標的實質
暫估價工程在達到一定規(guī)模后應當進行招標，其本質原因在于該暫估價工程在整個項目進行招投標時作為不可競爭的費用項目是沒有經過競爭的，如果不招標，將在事實上構成招標人對招標的規(guī)避，違背《招標投標法》第4條關于“任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他方式規(guī)避招標”的規(guī)定。因此，暫估價工程是因為沒有經過充分競價，才需要在實施前通過招標程序完成對其的充分競價工作。
但在本案的EPC工程項目中，所設定的室內裝修等暫估價工程究竟有無進行充分競價也將成為判斷其應否進行招標的實質性要素。
根據EPC合同中對暫估價的結算條款，暫估價項目的綜合單價的確定是以浙江省定額和信息價為基礎，再乘以建安費和采購費的費率。仔細考察該條款后，可以發(fā)現(xiàn)：
1. 至少EPC合同并沒有要求對暫估價工程采用招標的方式以確定暫估價工程的價格，而是直接明確了暫估價工程的綜合單價確定標準，在結算過程中只需要按照上述綜合單價進行即可。
2. 暫估價工程在招標時雖作為不可競爭費予以列項，但合同中的結算條款卻需要乘以相應費率進行結算。而對于招標人和所有的投標人而言，該費率是進行了充分的競爭的，經過充分競爭的費率是招標人依據招標文件的要求確定中標人的重要因素。
綜上，無論是從合同約定還是從暫估價工程進行招標的本質之角度，案涉EPC工程中的暫估價項目均不需進行招標，即使達到了招標條件。實際上，若仔細考察案涉招標文件和工程總承包合同對暫估價項目的設置，招標人對該等項目的內心真實意圖并非將其作為暫估價對待，而更大可能是將其視作暫定價。
通過這個案例，以及筆者對EPC工程項目的觀察，工程總承包項目中設置暫估價的情形不再少數(shù)，但不得不正視的問題是，EPC工程合同中應否設置暫估價。
二、EPC工程合同中應否設置暫估價?
住建部和發(fā)改委制定的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》以及住建部和國家市場監(jiān)督管理總局制定GF-2020-0216《建設項目工程總承包合同》(示范文本)均承認EPC項目中的暫估價之存在，但由中價協(xié)制定的《建設項目工程總承包計價規(guī)范》中卻絲毫未提到暫估價。可以看出，對EPC工程合同中應否設置暫估價這個問題，存在不同的態(tài)度和立場。
為了解決這個問題，有必要考察暫估價設立的根本原因。
《招標投標法實施條例》第29條將暫估價定義為，總承包招標時不能確定價格而由招標人在招標文件中暫時估定的工程、貨物、服務的金額；《13版清單計價規(guī)范》將暫估價定義為招標人在招標文件中規(guī)定的用于支付必然發(fā)生但暫時不能確定價格的工程、貨物、服務的金額。根據這兩個定義，暫估價項目實在工程實施過程中必然會發(fā)生的，但是基于一些特殊的原因，其價格暫時不能確定。
實踐中，上述“特殊原因”一般包括招標人需求不明確、設計深度不夠等。
但首先，在EPC工程項目中，若招標人在招標時的需求不能明確的，即無法提出較為明確的“發(fā)包人要求”，此種情形下不宜采用工程總承包的發(fā)承包模式�！斗课萁ㄖ褪姓A設施項目工程總承包管理辦法》第6條第2款也明確，建設內容明確、技術方案成熟的房建和市政項目適宜采用工程總承包方式；據此，若發(fā)包人需求不明確的，也談不上建設內容明確了，故也不適宜采用工程總承包模式。
其次，在EPC工程項目中，因為在招標階段根本不存在施工圖紙，設計深度肯定不夠。如果因為設計深度不夠而能夠設置暫估價的，那么，將導致如下悖論，即所有EPC項目中的材料和工程費用等都應被設置為暫估價；而這顯然與實踐不符，且違反《招標投標法》第4條的規(guī)定。
綜上，暫估價僅應存在于施工總承包的模式下，在工程總承包的模式中，不應設置暫估價。另外，值得注意的是，在FIDIC銀皮書(《設計采購施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件》)中也未提及暫估價。
