案 情
某建設工程采用電子招標，評標時發(fā)現(xiàn)，投標人A和投標人B上傳投標文件IP地址一致，評標委員會認為，投標人AB構成視為串標的法定情形，否決投標。AB不服，認為上傳投標文件的IP地址為同一打字復印社，純屬巧合，不構成串標，故向招標人提出異議。
招標人對投標人AB投標文件是否應當否決出現(xiàn)了兩種意見：
第一種意見認為：投標人A和投標人B上傳投標文件IP地址一致，屬于《招標投標法實施條例》第四十條“不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜”的視為串標情形，因此評標委員會否決其投標合理合法。
第二種意見認為：投標人A和投標人B上傳投標文件IP地址一致，視為串標沒有爭議，爭議的焦點在于視為串標不等于一定串標，因此評標委員會應當啟動澄清，防止出現(xiàn)冤假錯案。
分析
01
串通投標應當否決
《招標投標法實施條例》第五十一條規(guī)定：“有下列情形之一的，評標委員會應當否決其投標：……(七)投標人有串通投標、弄虛作假、行賄等違法行為�！痹摲l中的有串通投標行為既包括屬于串標情形，也應包括視為串標情形。
02
啟動澄清有法定條件
《招標投標法實施條例》第五十二條第一款規(guī)定以下三種情形下啟動澄清“含義不明確的內容、明顯文字或者計算錯誤”；七部委12號令中規(guī)定了另一種情形下可以啟動澄清“第二十一條在評標過程中，評標委員會發(fā)現(xiàn)投標人的報價明顯低于其他投標報價或者在設有標底時明顯低于標底，使得其投標報價可能低于其個別成本的，應當要求該投標人作出書面說明并提供相關證明材料。
投標人不能合理說明或者不能提供相關證明材料的，由評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標，其投標應作廢標否決投標處理。”本案例中，投標人A和投標人B因上傳投標文件IP地址一致，視為串標，不屬于依法啟動澄清的情形，因此要求啟動澄清于法無據(jù)。
03
視為屬于法律擬制
《招標投標法實施條例》中的視為串通投標是一種法律擬制的立法技術，結合條例第三十九條至第四十一條，立法者對串標是嚴令禁止的，特別是由于各種原因導致串標取證難，因此設置了視為串標的情形，只要符合該視為串標的表現(xiàn)形式，即視為串標，無須啟動澄清，有專家甚至以刑法上有一個巨額財產來歷不明罪來證明自己的觀點，他說，只要某國家工作人員財產符合巨額財產來歷不明構成要件或表現(xiàn)形式，不需要再細查其收入來自于那些，這就相當于一個兜底條款，同理，條例第四十條的視為串標情形實質上是一個不得已而為之的一個兜底條款，只要符合第四十條表現(xiàn)形式，即應當視為串標。
“法律擬制”是立法者基于特定價值或政策考量并根據(jù)實際需要，將性質不同的兩個法律事實予以相同的法律評價，使其產生相同的法律效果，因此“視為”條款的法律效果不允許當事人舉證推翻。基于尊重法律的原則，一方面不可人為增加澄清適用情形，另一方面，如果真的啟動澄清，投標人的相關說法評委無法核實真?zhèn)�，也無法作出準確性判定，反而給評標委員會評標造成困難，因此從有利于評審順利進行角度也不應啟動澄清。
04
視為串標不等于一定給予行政處罰
需要說明的是評標委員會否決其投標沒有問題，但行政監(jiān)督部門不能依此直接予以行政處罰，根據(jù)行政處罰法應當聽取其陳述申辯。如果根據(jù)其陳述申辯，發(fā)現(xiàn)確實不存在串標行為，則不予處罰。
啟示
串通投標隱蔽性強，認定難，查處難。這是串通投標屢禁不止的原因之一。為有效打擊串通投標行為，條例采用了“視為”這一立法技術，對于有某種客觀外在表現(xiàn)形式的行為，評標委員會可以直接認定投標人之間存在串通。當然為防止發(fā)生爭議，招標人或招標代理機構應在招標文件中明確規(guī)定發(fā)生視為串標情形直接否決，不啟動澄清。
另外，還有專家提出了第三種不同意見：投標人A投標人B上傳投標文件IP地址一致，不屬于條例第四十條明文規(guī)定的六種情形之一，僅僅在其條例釋義中對此有解釋，納入視為的情形。但需要注意的是條例釋義不是法律，對于評標委員會來講，法無規(guī)定不可為，因此據(jù)此判定視為串標不妥，既然視為串標都不存在，更談不上是否需要啟動澄清。
